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Refus de divulguer une clé de déchiffrement aux enquêteurs dans le cadre de la procédure pénale : infraction fantaisiste en pratique ?

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Francois-Pierre LaniTribune de François-Pierre LANI, avocat associé chez Derriennic Associés, sur l’obligation de communiquer aux enquêteurs une clé de déchiffrement  dans le cadre de la procédure pénale et les questions qui se poseront dans les années à venir.

C’est à l’article 434-15-2 du Code pénal qu’est prévue cette infraction, issue de la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement. Une peine de 3 ans d’emprisonnement et de 270 000 € d’amende y est prévue pour quiconque refuserait de divulguer aux enquêteurs la "convention de déchiffrement d’un moyen de cryptologie" ayant été potentiellement utilisée pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit.

Cette infraction a été récemment mise en lumière par une décision rendue par le Conseil constitutionnel le 30 mars dernier.

Une question prioritaire de constitutionnalité lui avait été posée fin janvier par un requérant interpellé en possession de produits stupéfiants et placé en garde à vue, au cours de laquelle il avait refusé de donner le code de déverrouillage de son téléphone. Selon lui, cette contrainte revenait matériellement à violer son droit de garder le silence et son droit de ne pas s’auto-incriminer.

Le Conseil réfute cette analyse et estime que puisque ces données sont "déjà fixées sur un support", elles "existent indépendamment de la volonté de la personne suspectée" et que l’exigence de divulguer le moyen de les déchiffrer ne pose donc aucune difficulté.

Au-delà de cette affirmation, le texte prévoyant cette infraction amène tout de même à se poser bon nombre de questions techniques :

Du point de vue technologique, en pratique comment se traduira cette obligation avec des moyens de déverrouillage de téléphone de plus en plus répandus notamment par empreinte digitale, reconnaissance faciale et reconnaissance d’iris ?

Quid également de l’appréciation du "moyen de cryptologie" désigné : est-ce que selon cette disposition un téléphone mobile tombe dans la même catégorie qu’un compte Facebook, Gmail ou encore WhatsApp ?

Du point de vue technique juridique, du droit pénal et de la procédure pénale, le fait que l’obligation soit la même, indistinctement selon que l’infraction initiale soit un crime ou un délit amène aussi à se poser plusieurs questions, puisque ces deux catégories d’infractions n’ont pas du tout le même régime en droit français.

Par ailleurs le prévenu ou accusé condamné au titre de cette infraction de non-divulgation encourra-t-il une peine soumise au principe de cumul des peines, c’est-à-dire un cumul entre la peine prévue pour cette infraction et celle prévue pour l’infraction initiale commise ?

De nombreuses questions qui seront certainement soulevées devant les juges du fond dans les années à venir.

François-Pierre LANI, avocat associé, Derriennic Associés