Le Sénat a définitivement adopté le 21 juin 2018 la proposition de loi relative à la protection du secret des affaires qui offre aux entreprises françaises des armes pour lutter contre leurs concurrents nationaux ou internationaux indélicats. Transposée dans la précipitation, celle loi ne s’est pas accompagnée d’une véritable réflexion sur la portée de ce texte et sa mise en œuvre pratique. De nombreuses difficultés en résultent qui ont été soumises au Conseil constitutionnel saisi les 27 juin et 2 juillet 2018. L’une d’elle a toutefois été omise qui porte pourtant atteinte aux principes constitutionnels qui fondent le droit de la responsabilité civile alors qu’elle introduit un véritable bouleversement : l’introduction d’un principe de responsabilité de plein droit.

Le secret professionnel est défini de manière très large : il protège toute idée ne relevant pas du simple état de l’art que l’entreprise a souhaité protéger de la connaissance des tiers. Un arsenal de mesures est prévu pour prévenir ou réprimer toute violation qui est directement inspiré de la lutte contre la contrefaçon : blocage de tout acte d’utilisation ou de divulgation, destruction des documents contenant le secret, confiscation au profit de la partie lésée les produits fabriqués à partir de celui-ci, indemnisation du préjudice. Rien donc que de très classique.

La surprise vient de l’article L. 152-5 du code de commerce, transposant sans nuance l’article 13.3 de la directive, qui prévoit que l’auteur d’une atteinte au secret des affaires n’est condamné qu’à des dommages et intérêts lorsque il ignorait, et ne pouvait savoir, que l’information qu’il a utilisée était couverte par le secret professionnel. Il ne s’agit pas là d’une erreur de plume puisque l’article 13.3 de la directive résulte des débats au sein de la Commission européenne qui ont conduit à la suppression de toute référence à un élément intentionnel afin d’introduire un principe de responsabilité objective. Il reste toutefois que de responsabilité objective à responsabilité de plein droit, il n’y a qu’un pas que le législateur français a allégrement sauté, au mépris des « principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France » dégagés par le Conseil constitutionnel¹. Ceux-ci prohibent toute idée de responsabilité sans faute² (ou acte anormal) et surtout toute idée de responsabilité qui ne soit personnelle³. La responsabilité civile, qu’elle soit de nature délictuelle ou contractuelle, repose ainsi sur le principe selon lequel l’auteur d’un fait dommageable avait ou aurait dû avoir conscience de l’anormalité de l’événement qui en est la source.

Des exceptions à ces principes existent qui sont cependant dictés par l’intérêt national (accident de laroute, construction, victimes d’accidents médicaux…). Mais outre que ces régimes spéciaux reposent eux aussi sur l’anormalité de l’acte, il faut relever que ceux-ci s’accompagnent d’un mécanisme de la solidarité nationale ou sectorielle qui fait défaut dans le cadre du secret professionnel : des solutions existaient en effet pour financer cette indemnisation par une taxe sur les brevets ou par la souscription d’une assurance obligatoire.

Opportunes ou contreproductives, ces solutions auraient au moins eu le mérite de ne pas bouleverser l’état du droit sans qu’aucune réflexion de fond n’ait été menée. Il est à espérer que le Conseil constitutionnel saura se saisir de cette difficulté.

Xavier MARCHAND, avocat au cabinet Carakters, et Antoine DELAGRANGE, étudiant en droit

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NOTES

[1] Déc. n° 2004-496 DC du 10 juin 2014 ; Déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006
[2] Déc. n° 82-144 DC du 22 octobre 1982
[3] Déc. n° 98-404 DC du 18 décembre 1998